陜西省勞務(wù)外包是企業(yè)雇傭管理過(guò)程中常見(jiàn)的雇傭方式，但在司法實(shí)踐中，由于真派遣、假外包、勞務(wù)外包合同被確認(rèn)無(wú)效，企業(yè)在勞務(wù)雇傭方面存在不確定的法律風(fēng)險(xiǎn)。
勞務(wù)外包合同屬于合同法范疇，由民法調(diào)整。在實(shí)踐中，如何簽訂勞務(wù)外包合同，如何確認(rèn)合法有效的勞務(wù)外包合同至關(guān)重要。我們從相關(guān)案例中查看勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣的區(qū)別，以及勞務(wù)外包合同對(duì)企業(yè)的影響。
一，勞務(wù)外包不同于勞務(wù)派遣。
勞務(wù)外包是指作為承包人的企業(yè)委托或承包部分業(yè)務(wù)或輔助工作給企業(yè)以外的專業(yè)機(jī)構(gòu)或其他經(jīng)濟(jì)組織，承包人自行安排勞動(dòng)者按照承包人的要求完成業(yè)務(wù)或工作的經(jīng)濟(jì)行為。勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與用人單位簽訂派遣協(xié)議，將勞動(dòng)者派勞動(dòng)者的臨時(shí)性、輔助性、替代性職場(chǎng)，派遣機(jī)構(gòu)向勞動(dòng)者征收派遣費(fèi)，向被派遣勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬的三方關(guān)系。
按照《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第27條的規(guī)定，用人單位以承包、外包等名義，以勞務(wù)派遣的形式使用勞動(dòng)者的，按照本規(guī)定處理。如簽訂的勞務(wù)外包合同內(nèi)容符合勞務(wù)派遣條件，則為勞務(wù)派遣。在司法實(shí)踐中，由于勞務(wù)外包合同約定不明確，往往被認(rèn)定為勞務(wù)派遣協(xié)議。
大連中級(jí)人民法院(2018)遼02民終6858號(hào)判決內(nèi)容可見(jiàn)勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣的典型區(qū)別：
原告與第三方簽訂的《企業(yè)服務(wù)合同》實(shí)際上是勞務(wù)派遣協(xié)議，理由如下:
1.原告不是按照通常勞務(wù)外包合同中約定的總工作量、總服務(wù)費(fèi)和工作進(jìn)度向承包人即第三方支付外包費(fèi)，而是按照每人每月的工資標(biāo)準(zhǔn)向第三方支付服務(wù)費(fèi)即勞務(wù)管理費(fèi)，符合勞務(wù)派遣關(guān)系中費(fèi)用結(jié)算的特點(diǎn)
2.第三方不是直接指揮、監(jiān)督和管理被告，而是由原告直接管理被告。被告遵守原告的工作時(shí)間，由原告考勤核定工資；
3.第三方根據(jù)原告制定的工資表向被告支付工資。
綜上所述，第三方實(shí)際上并沒(méi)有對(duì)被告進(jìn)行就業(yè)管理。與原告的結(jié)算方式不是按工作任務(wù)或工作量結(jié)算，而是按“人”結(jié)算。這些本質(zhì)特征反映了《企業(yè)服務(wù)合同》不是勞務(wù)外包合同，而是勞務(wù)派遣合同。
根據(jù)以上案例，勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣的區(qū)別主要有：
約定的目標(biāo)不同。勞務(wù)外包約定的目標(biāo)是工作成果，勞務(wù)派遣約定的目標(biāo)是人工。
不同的管理。外包公司負(fù)責(zé)勞務(wù)外包的管理，委托單位驗(yàn)收結(jié)果。勞務(wù)派遣人員由派遣公司和雇主雙重管理。
在勞務(wù)派遣法律關(guān)系下，用人單位需要承擔(dān)更重的法律責(zé)任。《勞動(dòng)合同法》第九十二條第二款規(guī)定，用人單位對(duì)被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。在(2018)遼02民終6538號(hào)的案例中，勞動(dòng)者在工作中受到雇傭公司員工的傷害，屬于雇傭公司派遣勞動(dòng)者造成的損害，雇傭公司必須對(duì)勞動(dòng)者主張的解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金以外的工傷保險(xiǎn)待遇承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因此，在設(shè)置勞務(wù)外包合同條款時(shí)，應(yīng)注意避免被認(rèn)定為勞務(wù)派遣。
二、勞務(wù)外包合同被認(rèn)定為勞務(wù)派遣法律關(guān)系后，違反法律強(qiáng)制性規(guī)定確認(rèn)無(wú)效后，對(duì)委托托方的影響。
《勞動(dòng)合同法》第五十七條第二款規(guī)定，經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)依法向勞動(dòng)行政部門(mén)申請(qǐng)行政許可的，依法進(jìn)行相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。勞務(wù)外包合同被認(rèn)定為勞務(wù)派遣合同時(shí)，勞務(wù)外包合同因外包公司未進(jìn)行勞務(wù)派遣登記而違反法律強(qiáng)制規(guī)定，被確認(rèn)無(wú)效。
合同無(wú)效的法律后果:根據(jù)《民法典》第一百五十七條的規(guī)定，民事法律行為無(wú)效、被撤銷(xiāo)或確認(rèn)無(wú)效后，行為人因此行為取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)返還的不能返還或者不需要返還的，應(yīng)當(dāng)打折補(bǔ)償。有過(guò)失的一方應(yīng)賠償對(duì)方的損失；如果雙方都有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。另有法律規(guī)定的，按規(guī)定執(zhí)行。但是，合同無(wú)效的賠償損失是基于一方的錯(cuò)誤，賠償損失僅限于信任利益(包括直接損失和間接損失)，不包括在合同有效的情況下履行可獲得的利益。在確定損失賠償金額時(shí)，應(yīng)根據(jù)案件的具體情況判斷各項(xiàng)損失是否應(yīng)全額賠償；如果受害人也有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)程度承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
參考:《民事審判指導(dǎo)與參考》第40集，最高人民法院民一庭編輯。
遼寧省大連市中級(jí)人民法院(2020)遼02民終5161號(hào)民事判決。
綜上所述，
陜西省勞務(wù)外包合同約定不清楚，容易被認(rèn)定為勞務(wù)派遣關(guān)系。確認(rèn)無(wú)效后，部分損失無(wú)法賠償。因此，應(yīng)妥善設(shè)置勞務(wù)外包條款，避免上述情況。
